Quando il finanziamento soci รจ penalizzato

DNRA

 

Articolo inserito il 22/05/2020

 

L’articolo 8 del Decreto 8 aprile 2020 n. 23, prevede la sospensione dell’applicazione della norma del codice civile che prevede la postergazione del rimborso dei prestiti che i soci effettuano in favore della società.

In particolare si sta parlando dell’articolo 2467 del codice civile, il quale prevede, appunto che i finanziamenti concessi dai soci alla propria società,

  • quando la società è in una situazione di netto squilibrio finanziario (in questo caso la norma specifica che la situazione di squilibrio finanziario deve essere valutata in riferimento al tipo di attività esercitata dalla società);

oppure

  • quando, date le condizioni della società, sarebbe stato più ragionevole ipotizzare un conferimento, patrimonializzando la società stessa, in luogo di un finanziamento,

siano rimborsati solo dopo che sono stati rimborsati tutti gli altri creditori della società.

La ratio della norma è del tutto evidente e corrisponde alla necessità di evitare che i soci possano sottrarsi al rischio d’impresa in momenti critici della vita della stessa. Ciò è altrettanto più vero nelle società a ristretta base societaria, dove i soci, in possesso di informazioni riservate circa le condizioni della società, sono nelle condizioni di poter attuare comportamenti opportunistici in danno dei terzi creditori.

Ebbene, l’articolo 8 del decreto in commento, con riferimento ai soli finanziamenti effettuati dai soci nel periodo compreso fra il 9 aprile 2020 (data di entrata in vigore del decreto) e il 31 dicembre 2020 è sospesa la regola fissata dall’articolo 2467 del codice civile, pertanto tali finanziamenti, anche qualora fossero fatti nelle circostanze sopra richiamate, non sarebbero postergati rispetto al rimborso degli altri creditori.

Chiaramente, la sospensione della postergazione, per tali finanziamenti permarrà anche una volta usciti dal periodo emergenziale, data fissata dalla norma al 31 dicembre 2020.

Se la ratio della norma contenuta nel codice civile è di tutta evidenza, altrettanto chiara (anche perché esplicitata dalla relazione di accompagnamento al provvedimento) risulta la ratio del decreto citato (23/2020), motivazione che consiste nell’incentivare i soci ad immettere denaro nelle società con l’obiettivo di fornire le risorse necessarie a far fronte al periodo di emergenza sanitaria.

In riferimento a tale norma del codice civile, si segnala che, ad oggi la stessa prevede che i finanziamenti effettuati dai soci alla società nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, qualora la società si trovi nelle medesime condizioni sopra indicate, deve essere restituito. Ebbene, quest’ultima norma è stata abolita a partire dal 15 agosto 2020.

L’articolo 2467 del Codice civile si applica o, comunque, è destinato ad applicarsi alle srl. Tuttavia, la Cassazione, con una sentenza del 2018 ne ha esteso l’applicazione anche alle Spa. Nella fattispecie, a quelle società per azioni a ristretta base azionaria nelle quali, pertanto, il socio può trovarsi nelle condizioni di venire in possesso di informazioni riservate mettendolo nelle condizioni di porre in essere comportamenti opportunistici in danno dei terzi (erogo un finanziamento alla società, pur essendo a conoscenza che versa in non buone condizioni finanziarie, in modo tale che in caso di eventuale dissesto possa tornare in possesso del mio capitale, sottraendomi, in buona sostanza al rischio d’impresa).

Le motivazioni con le quali la Cassazione – dando ragione alla curatela fallimentare, poiché la fattispecie atteneva, appunto, ad una società fallita – ha ritenuto di dover applicare la norma in commento anche alle spa sono diverse.

In primo luogo, dal combinato disposto degli articolo 2467 e 2497 quinquies del codice civile, emerge come, in realtà, tale regola si applica in realtà non solo alle srl ma anche ad altre forme di società. Infatti, l’articolo 2497-quinquies prevede l’applicazione della medesima norma prevista dal 2467 (la postergazione nel rimborso) ai finanziamenti erogati da società che esercitano attività di direzione e controllo a favore delle società controllate: senza distinzione di tipo societario.

Ne a confutare tale tesi vale quanto previsto per i soci delle società cooperative, i cui finanziamenti non sono penalizzati dalla postergazione (come previsto, da ultimo, dal comma 239 dell’articolo 1 della Legge 205/2017 che prevede, appunto la disapplicazione, con riferimento ai finanziamenti concessi dai soci alle cooperative, dell’articolo 2467 c.c.).

Infatti, sostiene la sentenza, da un lato è vero che alle cooperative si applicano le norme delle società per azioni, però è altrettanto vero che la legislazione sulle cooperative riveste carattere di specialità e che, pertanto, assume prevalenza sulla regola generale dettata dall’articolo 2467 del codice civile.

La sentenza, basa la sua conclusione anche su un’altra circostanza: e cioè sull’applicazione analogica alle spa, dell’articolo 2467, sul presupposto che si tratti di società chiuse dove pertanto, così come accade nelle srl, il socio è in possesso di informazioni riservate, anche sullo stato finanziario della società e che, pertanto, in danno dei terzi, può decidere di finanziare la società in momenti di difficoltà finanziaria, ponendo in essere comportamenti opportunistici ai danni dei terzi creditori.

Nella fattispecie, la sentenza era riferita ad una società per azioni il cui socio aveva sottoscritto un prestito obbligazionario non convertibile ipotecario, successivamente fallita e rispetto alla quale il socio si era insinuato al passivo fallimentare facendo valere anche il suo privilegio.

Il giudice delegato, dal canto suo aveva postergato il rimborso di questo finanziamento non riconoscendogli il privilegio, facendo valere il conflitto d’interessi del socio (la delibera di emissione del prestito era stata votata con il voto favorevole del socio in una situazione finanziaria compromessa). A seguito di ricorso del socio il Tribunale ha dato ragione a quest’ultimo. Infine, la Cassazione, in riforma di quest’ultima sentenza, ha definitivamente riconosciuto la postergazione del credito del socio, facendone venir meno le pretese.

Daniele Di Teodoro
Dottore commercialista - Revisore contabile